2019年是境內(nèi)外投融資法律環(huán)境和政策多變之年。一系列的立法和政策變動(dòng)增加了海外投融資結(jié)構(gòu)的不確定性，此次分為（1）（2）兩篇，從不同角度進(jìn)行解析。本文主要從監(jiān)管趨勢(shì)的變化、搭建國(guó)外架構(gòu)的意義和BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)VIE架構(gòu)的影響三個(gè)方面進(jìn)行整理和總結(jié)，僅供了解和參考。



VIE架構(gòu)監(jiān)管的變化趨勢(shì)及影響

商務(wù)部于2015年1月公布的《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》，試圖以“實(shí)質(zhì)重于形式”原則劃分外國(guó)投資與本國(guó)投資，并明確禁止協(xié)議控制下境外上市模式。

但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guān)表述，直至11月發(fā)布《實(shí)施條例》（征求意見稿），才重新對(duì)VIE架構(gòu)問(wèn)題進(jìn)行了論述。

在原有法律體系下，對(duì)外商投資企業(yè)的界定是以一家公司的直接股東是境內(nèi)還是境外來(lái)判斷的。一個(gè)中國(guó)自然人在境外設(shè)立的A公司返程投資到中國(guó)設(shè)立B公司，仍然被認(rèn)為是一家外商投資企業(yè)，從而受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。

而實(shí)施條例征求意見稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內(nèi)公司是否可以不再受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。

因此，其在總體基調(diào)上正面放松了準(zhǔn)入監(jiān)管。

另一方面，香港聯(lián)合交易所有限公司（“聯(lián)交所”）對(duì)VIE架構(gòu)的態(tài)度是在充分披露原則的基礎(chǔ)上對(duì)VIE架構(gòu)的合法性、必要性及可行性進(jìn)行個(gè)案審核。

在聯(lián)交所發(fā)布的2018年4月修訂后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對(duì)VIE架構(gòu)赴港上市提出了核心規(guī)則“嚴(yán)格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構(gòu)須在外資限制范圍內(nèi)適用，即屬于中國(guó)外商限制/禁止類企業(yè)的擬上市企業(yè)才能搭建VIE架構(gòu)，且上市申請(qǐng)人必須在提交上市申請(qǐng)前按照外資可持最大權(quán)益取得監(jiān)管批準(zhǔn)。

境外上市的TMT行業(yè)企業(yè)涉及到增值電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)包括基于電信基礎(chǔ)設(shè)施和資源類的電信業(yè)務(wù)以及基于公共應(yīng)用平臺(tái)的業(yè)務(wù)，根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》等相關(guān)法規(guī)，其具體業(yè)務(wù)項(xiàng)限制外資進(jìn)入的程度不一（有完全開放、允許外資持股超過(guò)50%、外資持股不得超過(guò)50%、完全禁止）。

據(jù)此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設(shè)計(jì)了“50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制”的構(gòu)架。

一方面同程藝龍?zhí)峁┑男畔⒎?wù)業(yè)務(wù)、 在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（由公司境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”經(jīng)營(yíng)并持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務(wù)業(yè)務(wù)（由蘇州如亨經(jīng)營(yíng)并持有呼叫中心許可證，蘇州如亨系蘇州程藝的全資子公司），為滿足當(dāng)時(shí)《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》規(guī)定外資持有經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)（“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”）的股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)不得超過(guò)50%的限制，所以：

由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權(quán)，剩余部分通過(guò)VIE協(xié)議持有；

龍?jiān)教斐蹋╓FOE）直接持有同程網(wǎng)絡(luò)50%的股權(quán)，剩余部分通過(guò)VIE協(xié)議持有；

龍?jiān)教斐蹋╓FOE）完全通過(guò)VIE協(xié)議安排控制蘇州程藝。

如此既滿足了外資股權(quán)比例限制，也滿足了VIE新指引中“嚴(yán)格限定”原則。



新監(jiān)管趨勢(shì)下VIE架構(gòu)搭建國(guó)外信托的意義

國(guó)外信托因其具有天然靈活性優(yōu)勢(shì)、稅收方面的籌劃功能、以及個(gè)人債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離等效果，越來(lái)越多的境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在VIE架構(gòu)搭建過(guò)程中都會(huì)考慮加入國(guó)外信托，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)創(chuàng)始人家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離等目的。尤其在新個(gè)稅法受控外國(guó)企業(yè)條款頒布、CRS開始實(shí)行的當(dāng)下，國(guó)外信托作為一種特殊的稅務(wù)主體，具有一定稅務(wù)籌劃功能。

（1）稅務(wù)合規(guī)因素

在VIE架構(gòu)搭建完成后，創(chuàng)始人未來(lái)將會(huì)獲得股息、紅利收入以及公司上市后股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個(gè)人所得稅的問(wèn)題。

2018年8月31日，新個(gè)人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用比例稅率，稅率為20%。所以，如果企業(yè)創(chuàng)始人為中國(guó)稅收居民，對(duì)境外取得的利息、股息、紅利所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得需繳納20%的個(gè)人所得稅。

另外，新個(gè)稅法增加了第八條：

受控外國(guó)企業(yè)（controlled foreign corporation，簡(jiǎn)稱CFC）條款。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，CFC條款規(guī)定居民個(gè)人控制的海外公司長(zhǎng)期不分紅到個(gè)人，并且沒(méi)有合理理由的，稅局無(wú)論該個(gè)人實(shí)質(zhì)上是否獲得分紅，直接視同企業(yè)已經(jīng)分紅給個(gè)人，對(duì)個(gè)人征20%的個(gè)人所得稅。

除此之外，2018年9月起，中國(guó)首次啟動(dòng)交換非居民金融帳戶涉稅資訊（CRS），包括開曼在內(nèi)的數(shù)十個(gè)國(guó)家和地區(qū)政府與中國(guó)之間開展信息交換，交換各自掌握的對(duì)方稅收居民在本國(guó)金融賬戶的賬戶信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)將掌握中國(guó)居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對(duì)是否屬于CFC條款規(guī)定的情況進(jìn)行核查及征稅。

經(jīng)研究，企業(yè)創(chuàng)始人可以將公司股權(quán)資產(chǎn)裝入國(guó)外信托，由國(guó)外信托實(shí)際控制BVI公司。這樣將境外資產(chǎn)由創(chuàng)始人（中國(guó)稅收居民）持有轉(zhuǎn)為由國(guó)外信托持有，境外分紅的主體就從股東個(gè)人變?yōu)閲?guó)外信托（非中國(guó)稅收居民），從而不適用于CFC條款。

另外，中國(guó)暫無(wú)對(duì)信托收益征稅的明文規(guī)定，未來(lái)即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時(shí)也不確定。所以，在新個(gè)人所得稅法依然對(duì)境外信托沒(méi)有任何規(guī)定，且反規(guī)則細(xì)則尚未完全清晰明朗的情況下，國(guó)外信托架構(gòu)的搭建依然可以在一定程度上起到稅務(wù)優(yōu)化的作用。

但是，如果中國(guó)內(nèi)地高凈值人士在國(guó)外信托中保留充分權(quán)利（如隨時(shí)更換受托人、調(diào)整分配比例、保留充分的投資決策權(quán)，或者將信托設(shè)立為可撤銷信托等），則很可能被作為“實(shí)際控制人”，并被新個(gè)稅反條款“穿透”。

（2）資產(chǎn)保護(hù)因素

國(guó)外信托的所有權(quán)和收益權(quán)分離，即便遇到債務(wù)糾紛、公司清算等情況，不會(huì)影響信托財(cái)產(chǎn)，可以起到風(fēng)險(xiǎn)隔離的效果。

（3）家族傳承因素

一方面，搭建國(guó)外信托后，企業(yè)創(chuàng)始人不需要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、不需要繳納高額資本利得稅和個(gè)人所得稅就能夠?qū)崿F(xiàn)財(cái)富傳承；另一方面，通過(guò)設(shè)置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無(wú)度，從而實(shí)現(xiàn)財(cái)富的永續(xù)傳承。

目前國(guó)外信托被廣泛應(yīng)用于香港上市架構(gòu)，香港216家上市家族公司中約30%的公司以國(guó)外信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠(chéng)家族的長(zhǎng)江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。

VIE架構(gòu)搭建國(guó)外信托并上市的股權(quán)架構(gòu)如下圖所示：



BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)VIE架構(gòu)的影響

在VIE架構(gòu)搭建的過(guò)程中，我們需要注意自2019年起，開曼政府及BVI政府實(shí)施經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案，要求在當(dāng)?shù)刈?cè)成立從事特定活動(dòng)的公司、合伙企業(yè)等實(shí)體應(yīng)具備充足的商業(yè)實(shí)質(zhì)，否則面臨罰款甚至注銷。

開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法要求“相關(guān)主體”開展“相關(guān)活動(dòng)”必須滿足“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”的要求。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的規(guī)定，VIE架構(gòu)下的BVI公司一般會(huì)被認(rèn)定為“純控股實(shí)體”，滿足低標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)這類主體幾乎沒(méi)有影響。但VIE架構(gòu)下的開曼公司作為擬上市主體，通常會(huì)被認(rèn)定為開展“總部業(yè)務(wù)”或“融資業(yè)務(wù)”，將被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”。

如果開曼公司被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”，則其需符合相對(duì)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試；其中最關(guān)鍵的要求是“總部業(yè)務(wù)”下的核心創(chuàng)收活動(dòng)（core income generating activities）必須在開曼發(fā)生，包括管理決策行為、為集團(tuán)內(nèi)其他主體承擔(dān)費(fèi)用開銷的行為；以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)集團(tuán)的業(yè)務(wù)活動(dòng)行為。

本質(zhì)上，這將可能要求該開曼控股公司的相關(guān)股東會(huì)或董事會(huì)在開曼召開，相關(guān)決策行為真的在島上發(fā)生，或者相關(guān)董事真的在島上常駐。



有關(guān)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的解讀，您可查看百利來(lái)此前文章：

【重磅解讀】開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法生效，究竟該如何看待對(duì)國(guó)外架構(gòu)的影響？

【專業(yè)解讀】BVI《2018經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》守則草案，企業(yè)如何應(yīng)對(duì)？

根據(jù)OECD在2019年10月31日發(fā)布的《關(guān)于沒(méi)有或只有名義稅收管轄區(qū)的自發(fā)交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有國(guó)外地區(qū)殼架構(gòu)自2020年起，必須向其背后的實(shí)際控制人所在國(guó)稅局“自動(dòng)交換”當(dāng)年產(chǎn)生的收入和成本費(fèi)用等財(cái)務(wù)信息。

針對(duì)那些有完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的國(guó)外地區(qū)，OECD要求該地區(qū)“自動(dòng)交換”那些不符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的實(shí)體、以及從事高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)（比如有IP的）的實(shí)體的信息直接到該實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。

針對(duì)那些無(wú)完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的國(guó)外地區(qū)，OECD要求該國(guó)外地區(qū)“自動(dòng)交換”所有實(shí)體的信息給實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。

交換內(nèi)容包括：實(shí)際控制人名稱、總收入金額和類型、支出金額和類型、全職員工人數(shù)等信息。

信息交換回來(lái)之后，可能會(huì)直接被國(guó)內(nèi)稅局反追稅?？梢钥闯?，無(wú)論從當(dāng)?shù)亟嵌冗€是從公司角度，不遵循經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的后果都將非常嚴(yán)重。

但是，注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)并不是BVI、開曼公司滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法合規(guī)要求的唯一道路。因?yàn)閂IE架構(gòu)下的開曼公司完全可以結(jié)合其自身情況（例如集團(tuán)目前股東股權(quán)情況、投資架構(gòu)情況、業(yè)務(wù)收入源泉比重情況以及實(shí)際核心管理地點(diǎn)情況），通過(guò)個(gè)性化的稅務(wù)安排，獲取并申報(bào)為對(duì)集團(tuán)整體稅務(wù)最優(yōu)的國(guó)家（地區(qū)）之稅收居民身份（例如作為香港特別行政區(qū)稅收居民身份進(jìn)行申報(bào)）；或者直接將BVI、開曼公司變更為香港公司，從而完全避免在BVI、開曼上注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的需要。

但是在考慮是否申請(qǐng)香港稅收居民或是否直接將BVI、開曼公司變更為香港公司的過(guò)程中，應(yīng)綜合考慮香港稅收居民的申請(qǐng)難度、申請(qǐng)香港稅收居民及變更為香港公司后香港政府的合規(guī)要求是否過(guò)高等問(wèn)題。另外，用香港公司作為上市主體需要考慮香港公司對(duì)私募融資保護(hù)投資人優(yōu)先權(quán)條款的接受度問(wèn)題。




以上是我們對(duì)于監(jiān)管趨勢(shì)變化的背景下，對(duì)VIE架構(gòu)從三個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行初步分析，下篇文章中，我們將對(duì)新監(jiān)管趨勢(shì)下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑和境外融資回流的方式選擇進(jìn)行分析，敬請(qǐng)期待。


聲明：本文內(nèi)容源自：天元律師事務(wù)所 作者：朱騰飛，僅作分享參考，文章版權(quán)歸原作者及原出處所有，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系原作者。

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