據(jù)日媒報道,日本特許廳近期宣布,首次根據(jù)今年4月起施行的新制度批準了聲音和動作等新類型的商標注冊。據(jù)悉,日本商標的對象過去僅限于文字和圖形等形式,但由于網(wǎng)絡(luò)和電視廣告在商標中加入了獨特的動作和聲音,宣傳手法趨于多樣化,為此,政府對《商標法》進行了修改。新法施行后,不僅聲音和色彩,立體展示動態(tài)、位置、圖像的全息圖也能注冊成為商標,目前已有逾千件相關(guān)申請,日本特許廳依次對其進行了審查。無獨有偶,美國和澳大利亞等國家也同樣允許注冊顏色等商標,在美國,珠寶飾品巨頭蒂芙尼公司已為其包裝盒上獨特的藍色注冊了商標。

在我國,現(xiàn)行的商標法明確認可的商標一般認為只包括平面商標、立體商標和聲音商標。相較而言,國外存在更為豐富的商標形式和實踐樣態(tài)。2006年世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)制定的《商標法新加坡條約實施細則》列舉了諸多非傳統(tǒng)商標樣式,如動作商標、顏色商標、全息圖商標、位置商標以及非可視性商標,規(guī)定只要能夠起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用,都沒有商標注冊障礙,而這些商標在一些國家和地區(qū),不但在立法上得到承認,而且積累了豐富的執(zhí)法經(jīng)驗。那么,這些非典型的商標形式,其可使用性如何評估?筆者接下來逐一分析點評。

一、位置商標

位置商標是指在商品或服務(wù)的特定位置上使用的可視性商標。例如, 在歐盟“Button in ear”案中,一個公司向歐盟申請注冊一個這樣的商標:在毛絨玩具的耳朵的中間部位安裝一個金屬按鈕。從這個案件中我們可以看出位置商標的特點:第一,位置商標的組成包括商標以及它所處的特定位置;第二,位置商標的可視性商標部分一般而言不會有明顯的顯著性(例如本案中的按鈕),否則完全可以直接注冊為普通商標;第三,位置商標的可視性部分沒有固有顯著性,但是經(jīng)營者希望在長期的商業(yè)營銷中通過不斷地在商品的特定位置出現(xiàn)標識,從而給消費者留下印象,最終建立起商品來源的聯(lián)系。不難看出,位置商標具有很大的局限性:第一,位置商標的特定位置往往也是同類商品需要使用商標的地方,例如,本案中在毛絨玩具的耳朵上穿紐扣就是很多毛絨玩具的習慣做法(安裝價格標簽或者商標標簽),如果予以注冊會導致不合理的壟斷;第二,位置商標的特定位置設(shè)置某個顯著程度不高的標識,在注冊時很難證明其固有顯著性,往往需要大量營銷獲得“第二含義”后才能得到商標注冊機關(guān)的認可,而這需要經(jīng)營者長期的營銷和雄厚的實力(對“Button in ear”案歐盟普通法院即以缺乏顯著性為由駁回商標注冊);第三,很多商品的特定位置出現(xiàn)LOGO往往具有一定的功能性,例如T恤衫的水洗標常常出現(xiàn)在脖子后領(lǐng)處,如果在此處注冊位置商標,很可能阻礙其他生產(chǎn)商的正常經(jīng)營。目前,明確將位置商標納入立法的國家或地區(qū)很少(目前只有我國中國臺灣地區(qū))。在我國大陸地區(qū),相關(guān)案件是阿迪達斯三條杠案,該案裁判者傾向認為“位置商標”在我國并無法律依據(jù),商標注冊只能按照商標法第八條規(guī)定的商標類型申請,不存在以“位置商標”申請注冊的可能性。

二、單色商標

顧名思義,這種商標僅由一種顏色構(gòu)成,見于德國、澳大利亞和美國的商標立法中。此種商標的局限性也是顯而易見:第一,人的肉眼可以分辨的顏色是有限的,而不同的兩種顏色(如淺黃和淡黃)因為人的生理特性所限難以分辨而產(chǎn)生混淆;第二,與普通的圖文組合商標可以不斷被“創(chuàng)造”出來不同,單一顏色的存在是有限的(可被人眼感受到的顏色的電磁波集中在某個波段),因此很容易發(fā)生“顏色用盡”的現(xiàn)象,而將具有稀缺性的顏色在先注冊為商標的企業(yè)就會形成某種不合理的競爭優(yōu)勢;第三,特定的顏色往往有功能性或技術(shù)效果,例如人們常常將郵電服務(wù)與綠色、將醫(yī)療與白色、將安全防衛(wèi)與黑色聯(lián)系起來,又如,太陽能熱水器的真空管通常做成銀白色,因為這樣才能最有效地反射陽光中的熱能。因此,這種商標要得到注冊一般也要取得“第二含義”。例如,在澳大利亞的PhilmacPty v. the Registrar ofTrade Marks案中,申請人將用于聚乙烯管的赤褐色作為商標申請注冊,被商標局駁回,于是申請人訴至法院,法院認為,赤褐色本質(zhì)上不適合用于區(qū)分這種商品,因為其他商家也有使用這種顏色的需求,并有合理理由在類似產(chǎn)品上使用這種顏色,但在審查過申請人提交的各種實際使用的證據(jù)之后,最終予以認可。又如,德國有個老字號的巧克力品牌Milka,自1901年就開始使用紫色和Milka奶油形象進行產(chǎn)品經(jīng)營,這個品牌對紫色的長期使用使得在一場民意調(diào)查中,一些幼兒園的小朋友竟然認為奶牛是紫色的,正因為Milka的商業(yè)努力取得了如此顯著的效果,使得在相關(guān)商品和裝潢上,德國司法機關(guān)通過案例認可只有Milka一家可以使用紫色。

三、氣味商標

氣味商標又稱為嗅覺商標,即通過嗅覺來識別商品或服務(wù)的來源,見于美國、英國、澳大利亞和我國香港地區(qū)的商標實踐中。由于商品本身的氣味如果被某個經(jīng)營者注冊為商標必然會產(chǎn)生壟斷,因此氣味商標要合理存在的前提就是商品與所欲注冊的氣味必須具有一定的不相關(guān)性,從而才能產(chǎn)生足夠的固有顯著性,例如,在美國的一起氣味商標的注冊中,申請者在打印機上注冊檸檬氣味的商標,被美國專利商標局認為具有固有顯著性。在英國,苦啤酒氣味可以被核準為飛鏢的商標,而玫瑰花可以被核準為輪胎的商標。在歐盟,“新剪的青草味”被批準注冊在網(wǎng)球上。在新加坡,一款名為“史蒂芬·佛羅里達之水”的特制香味商標被設(shè)計為新加坡航空形象一部分,從空姐身上到起飛前提供給乘客使用的熱毛巾上、甚至連整個新航的航班上都彌漫著這種沁人的香氣。
 
四、味道商標

味道商標,即通過舌頭味蕾來識別商品或服務(wù)來源的商標,見于美國和部分歐洲地區(qū)的商標實踐。不難看出,味道商標注冊的最主要的障礙仍然是味道的功能所導致的不合理的壟斷。作為一種商譽的載體,經(jīng)營者一般不會將令人產(chǎn)生不適的味道注冊為商標,而只會選擇那些迎合味蕾的味道(如巧克力的細膩、芒果的甘甜、石榴的酸爽等)注冊為商標,而味道商標注冊的商品一般是食品(否則消費者難以感知),而這些受人歡迎的味道必然也是很多經(jīng)營者都需要使用的,將其授予先申請的經(jīng)營者無疑會造成令人擔憂的壟斷性優(yōu)勢;另一方面,在食品上注冊的味道商標,消費者只有在購買消費后才能品嘗識別其味道,而這種事后認知會使得其商標作用失去意義(不能引導識牌購物)。盡管如此,經(jīng)過大量商業(yè)實踐獲得固定消費群體“消費印象”的味道商標在部分國家的確仍然得到承認,例如,在美國,櫻桃口味可以被核準為維他命口服液的商標;在西歐,荷比盧同盟商標局曾核準在紙品上使用甘草口味作為商標。

五、動態(tài)商標

動態(tài)商標,也被稱為動畫商標、動作商標或者多媒體商標,是指因為某種形體的移動(人、物品或者虛擬動畫)而呈現(xiàn)的樣態(tài)變化所呈現(xiàn)的可視性信息(也可以包括動態(tài)過程中伴隨產(chǎn)生的聲音等其他信息),見于新加坡的商標立法和英國、美國的商標實踐,韓國商標法對此在理論上也不排斥。動態(tài)商標不但包括單一靜止圖形的位置變動,也包括同一圖案的形態(tài)變化,還包括由顏色的陰暗、深淺變化而呈現(xiàn)的相對靜止單一圖案,以及上述情況的組合。動態(tài)商標的優(yōu)點是顯而易見的:傳統(tǒng)靜態(tài)商標日趨同質(zhì)化和單一化的現(xiàn)狀使得動態(tài)商標在海量商標信息中能夠脫穎而出,作為一種能夠呈現(xiàn)更多信息量的新載體,動態(tài)商標在俘獲更多消費者注意力的同時能夠呈現(xiàn)出更多的信息和釋放出更多的視覺沖擊力。從動態(tài)商標的特點不難看出,動態(tài)商標的呈現(xiàn)需要一定的技術(shù)載體(如帶電子屏幕的裝置或者平臺等),因此在使用方面有很大限制,一般用于影視行業(yè),表明制片來源。較為知名的如美國哥倫比亞電影公司的片頭動畫、英國的巧克力動畫商標(該動畫商標類似于去皮橘子瓣的慢動作展開圖)等。

小結(jié)

事實上,除了上述的類型,非典型商標還包括觸覺商標、三維全息圖商標[14]等,隨著互聯(lián)網(wǎng)和技術(shù)(例如3D虛擬成像技術(shù)、數(shù)字編碼水印技術(shù))的不斷發(fā)展,商標的各種新形態(tài)和新載體也會不斷涌現(xiàn)。盡管這些新的商標形態(tài)在目前因為不滿足我國現(xiàn)行商標法第八條而難以得到商標行實務(wù)交流政機關(guān)和司法機關(guān)的認可,但如果經(jīng)過長期使用可以和相關(guān)的商品或服務(wù)建立穩(wěn)定、唯一的聯(lián)系時,利益主體仍然可以借助反不正當競爭法中的相應(yīng)條款(第二條“一般條款”或者第五條“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”條款)來維護自己的合法權(quán)益。

——選自《中華商標》雜志

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