《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《商業(yè)秘密司法解釋》）第十四條規(guī)定：

 

通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當認定不屬于反不正當競爭法第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。

 

前款所稱的反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。

 

被訴侵權(quán)人以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。

 

機械領(lǐng)域適用反向工程容易認定，軟件、化工領(lǐng)域較難認定。

 

反向工程抗辯

 

反向工程成立要件：

 

1.被告從公開渠道合法取得有關(guān)產(chǎn)品（從公開市場購買原告或第三方產(chǎn)品）。

 

2.被告通過技術(shù)手段進行拆卸、測繪、分析等勞動。

 

3.反向工程合法性：破壞性手段。

 

證明與判斷：

 

1.不僅要證明商業(yè)秘密可以通過反向工程獲得，還要證明商業(yè)秘密確實是通過反向工程獲得的。

 

2.被告負舉證責任。

 

3.審查基礎(chǔ)產(chǎn)品來源、實施人員及其技術(shù)背景、實施方法、過程及相應(yīng)證據(jù)。

 

4.對跳槽人員提出的反向工程抗辯和獨立研發(fā)抗辯，應(yīng)嚴格審查。

 

5.事后反向工程抗辯無效：獲取商業(yè)秘密的人。

 

與反向工程抗辯相關(guān)案例

 

成功案例：

 

1988年至1993年，被告張某原所在單位大莊廠與原告前進公司發(fā)生協(xié)作加工關(guān)系，由大莊廠為前進公司加工船用齒輪箱零件，圖紙由前進公司提供。1994年，發(fā)達廠成立，張某任法定代表人，原由大莊廠為前進公司加工的船用齒輪箱零件改由發(fā)達廠繼續(xù)加工，這種加工關(guān)系持續(xù)至1998年。其間，發(fā)達廠除為前進公司加工零件外，同時自行生產(chǎn)、銷售部分型號齒輪箱整機和零件。1997年12月，發(fā)達公司成立，張某任法定代表人。

 

1999年8月，前進公司起訴，認為發(fā)達公司自1993年以來，由其法定代表人張某通過利誘等不正當手段，收買前進公司內(nèi)部個別技術(shù)人員、技術(shù)資料管理人員，非法竊取前進公司擁有的十七種型號船用齒輪箱產(chǎn)品圖紙、制造工藝、工裝圖紙等商業(yè)技術(shù)秘密。

 

杭州中院一審認定二被告侵權(quán)成立，判賠1548萬余元。

 

二審過程中，發(fā)達公司提交了其與七一一所于1999年簽訂的技術(shù)服務(wù)合同一份、七一一所研究部中心及該所員工朱某于2001年9月10日出具的證明一份、發(fā)達公司支付七一一所技術(shù)服務(wù)費的發(fā)票、用以測繪的樣機的照片及購買樣機的發(fā)票，意圖證明其系反向工程方式獲得部分圖紙。

 

浙江高院認為：發(fā)達公司所舉證據(jù)能相互印證證明反向工程成立，改判二被告賠償820萬元。

 

（1999）杭經(jīng)初字第490號判決書

 

（2001）浙經(jīng)二終字第102號判決書

 

失敗案例：

 

原告固可曼公司設(shè)計、生產(chǎn)用于回收和提取固體物質(zhì)的旋流設(shè)備。固可曼公司提供技術(shù)資料，委托高必德公司設(shè)計、生產(chǎn)制造、推廣銷售、售后維護相關(guān)產(chǎn)品等，約定高必德公司負有保密義務(wù)。

 

高必德公司曾委派彭某，以固可曼公司的名義赴德國AKW公司進行學習旋流器專業(yè)技術(shù)的短期培訓，回國后負責旋流設(shè)備生產(chǎn)的技術(shù)工作。2008年7月彭某離開高必德公司。

 

佟某于2006年與高必德公司建立勞動關(guān)系，先后出任銷售員和項目經(jīng)理，于2008年4月離職。后，彭某和佟某共同設(shè)立綠為公司，彭某和佟某以綠為公司的名義，由彭某將從高必德公司任職時獲取的DN100旋流子圖紙略作改動后，復(fù)制給佟某。

 

為避免高必德公司發(fā)現(xiàn)，彭某對外化名“劉某某”、佟某化名“鄧乙”共同聯(lián)系廠家制作模具、進行生產(chǎn)，然后將生產(chǎn)出來的φ100旋流子產(chǎn)品對外銷售。固可曼公司起訴綠為公司、彭某、佟某侵犯商業(yè)秘密。被告提出反向工程抗辯，并強調(diào)其中的尺寸信息是可以通過基本的測量工具進行簡單測量而獲得的。

 

上海二中院認為：

 

經(jīng)鑒定，DN100旋流子產(chǎn)品之原材料、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及尺寸的整體組合信息并非普遍知悉并且容易獲得，屬于不為公眾所知悉之技術(shù)信息。

 

針對三個上訴人提出的尺寸信息可以通過觀察和簡單測量獲得的抗辯理由，鑒定機構(gòu)在司法鑒定意見書中也已經(jīng)予以答復(fù)：“固可曼公司生產(chǎn)的旋流子產(chǎn)品進入市場后，該旋流子產(chǎn)品的許多內(nèi)部尺寸僅靠觀察和簡單測量也是不能直接獲得的，必須通過拆卸、破壞性剖析結(jié)構(gòu)或使用專業(yè)工具進行測繪才有可能得到承載于A1第12-29頁上的有關(guān)尺寸的全部技術(shù)信息。”本院認為，原審法院據(jù)此作出DN100旋流子產(chǎn)品之原材料、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及尺寸的整體組合信息屬于商業(yè)秘密的認定并無不當。

 

（2011）滬二中民五(知)終字第7號判決書

 

防止反向工程措施的案例：

 

濟南思克公司與濟南蘭光公司侵害技術(shù)秘密案：原告產(chǎn)品上有“私拆擔保無效”“品質(zhì)保證撕毀無效”的防拆標簽。

 

最高法院認為：鑒于涉案技術(shù)秘密載體為市場流通產(chǎn)品，屬于外部性載體，故原告思克公司為實現(xiàn)保密目的所采取的保密措施，應(yīng)能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。

 

此種對抗至少可依靠兩種方式實現(xiàn)：一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等。

 

思克公司在其GTR-7001氣體透過率測試儀上貼附的標簽，從其載明的文字內(nèi)容來看屬于安全性提示以及產(chǎn)品維修擔保提示，故不構(gòu)成以保密為目的的保密措施。即使思克公司貼附在產(chǎn)品上的標簽所載明的文字內(nèi)容以保密為目的，如“內(nèi)含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等，此時該標簽仍不能構(gòu)成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。

 

一方面，通過市場流通取得相關(guān)產(chǎn)品的不特定第三人與思克公司并不具有合同關(guān)系，故無需承擔不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)。

 

另一方面，不特定第三人基于所有權(quán)得對相關(guān)產(chǎn)品行使處分行為，而不受思克公司單方面聲明的約束。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定可知，通過市場流通取得GTR-7001氣體透過率測試儀的不特定第三人，其對該產(chǎn)品享有的所有權(quán)的內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)定，包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，而不受思克公司單方面聲明的約束。

 

這一點也正是商業(yè)秘密民事案件若干規(guī)定第十四條第一款、第二款關(guān)于“通過反向工程獲得被訴侵權(quán)信息不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密行為”規(guī)定的法理基礎(chǔ)。

 

根據(jù)涉案技術(shù)秘密及其載體的性質(zhì)，思克公司貼附在產(chǎn)品上的標簽并不構(gòu)成可對抗他人反向工程的物理保密措施，應(yīng)認定思克公司未采取符合反不正當競爭法規(guī)定的“相應(yīng)保密措施”。

 

(2020)最高法知民終538號判決書

 

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